Cet article est un article d'opinion et l'auteur est seul responsable des opinions exprimées dans le texte.

L'entrepreneur Sebastian Merlöv a rédigé un article d'opinion engagé au sujet de la Battle Week lancée par l'Administration suédoise des matériels de défense (FMV). Le chef de projet de la Battle Week, Jonas Linde, a ensuite publié une réponse à l'article d'opinion de Merlöv.

Il convient de souligner d'emblée qu'il est rafraîchissant et louable que Linde s'engage dans ce débat et prenne le temps d'expliquer les considérations qui ont été prises en compte.

La FMV, ainsi que les autres autorités de défense, ont pris plusieurs initiatives et franchi des étapes importantes pour accélérer le changement de rythme dans l'approvisionnement en matériels qui s'impose. Le défi d'innovation, introduit via le paquet de soutien 19, en est un exemple, et la Battle Week en est un autre.

Le cadre juridique auquel les autorités doivent se conformer fixe certaines limites extérieures à ce qui est autorisé. Ces limites extérieures peuvent parfois être perçues par les autorités comme plus restrictives qu'elles ne le sont réellement.

Selon ce que l'on peut comprendre, Linde estime que les frais de participation sont en eux-mêmes nécessaires pour éviter que les entreprises participantes ne soient disqualifiées lors d'un futur appel d'offres, ou que la procédure ne s'enlise dans un long processus de recours.

Il existe parfois une idée reçue selon laquelle le fait d'interagir lors d'une phase préparatoire à un futur appel d'offres constituerait un obstacle à la participation à cet appel d'offres. La question a été examinée à plusieurs reprises par différentes cours administratives d'appel du pays, et la réponse est sans équivoque : un tel obstacle absolu n'existe pas en droit.

À titre d'exemple, la Cour administrative d'appel de Sundsvall (Kammarrätten i Sundsvall), dans l'affaire n° 2540-23, a conclu qu'un avantage informationnel avéré découlant de la participation à la phase préparatoire n'était pas en lui-même suffisant pour disqualifier une offre. La juridiction a estimé qu'il est nécessaire que le soumissionnaire ait bénéficié d'un avantage concurrentiel tel que la concurrence s'en trouve faussée d'une manière qui ne peut être corrigée.

Ce qui précède signifie concrètement qu'un avantage informationnel n'a pas nécessairement d'incidence, pour autant que l'appel d'offres soit correctement structuré.

L'argument selon lequel les frais visent à se prémunir contre un recours est par ailleurs relativement peu convaincant, dans la mesure où un recours peut être introduit pour n'importe quel motif.

Je n'ai aucune raison de douter que la FMV soit sincèrement convaincue de ce qui ressort de la réponse de Linde. Sur ce point, la FMV devrait néanmoins reconsidérer sa position.

Markus Garfvé est avocat et associé responsable du groupe de pratique des affaires publiques au sein du cabinet Fylgia.

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